役齡前出境就學役男的真相 - 移民

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1. 事件
這幾年有許多年屆三十五、三十六的役齡前出境就學役男收到催告書，通知已經屆期未歸
需返國接受徵兵處理，大家心中都很納悶：我什麼時候有歸國期限了？

2. 國防部立場
國防部發言人羅紹和於 102 年 11 月表示：「(國人)如果在國外留學就業，是不是要返國
服兵役，這當然要視他個人的意願。」明確指出，役齡前出國留學就業役男，是否返國服
役屬於自願性質，並沒有強制性的歸國期限（原本，未服役役男必須要在役齡前才能出國
留學）。（102 年 11 月 4 日新聞 https://goo.gl/5uKNuc）

3. 合法不徵兵
根據兵役法第 36 條第六款和第七款 (https://goo.gl/Ji6LP2)，役齡前出境就學役男與
役齡前出境居住之僑民役男一樣，都以「返國」作為徵兵的必要條件，也就是說，政府要
被動的等到這些役男返國之後才向其徵兵。另外，僑民役男的徵兵條件除了「返國」還有
「定居」，而役齡前出境就學役男的徵兵條件除了「返國」還有「就學畢業」。簡而言之
，役齡前出境就學役男與役齡前出境居住役男都是在役齡之前取得合法不徵兵的資格。

注意這與在國內就學的緩徵役男不同，兵役法第 36 條第一款規定，國內就學役男一旦中
斷就學，緩徵原因消滅即需主動徵兵，反觀役齡前出境就學役男卻需等其完成學業、沒有
繼續就學計畫，才滿足「就學畢業」條件，就學過程可以中斷。另外，緩徵役男原本就有
年齡上限，但是針對役齡前出境就學役男，本來卻僅有申請再出境的最高年齡， 意即政府
只有在役男申請再出境時才被動的查核其年齡，而並非將最高年齡視為歸國期限。

4. 修法
實際上直到內政部役政署 103 年度役男徵兵處理作業計畫中都沒有任何程序來清查役齡前
出境就學役男的最高年齡催告其返國。然而，在 103 年時做出了重大的修法，將兵役法施
行法第 48 條第二項的原文 「符合下列各款者(最高年齡)，得檢附經驗證之在學證明，申
請再出境」修改成「應符合下列各款之規定(最高年齡)，並得檢附經驗證之在學證明，申
請再出境」，將原本單純的申請再出境條件改成了歸國期限。 修法之後，在內政部役政署
104 年度役男徵兵處理作業計畫中才加入了清查最高年齡的程序。

舊版 102 年及新版 103 年兵役法施行法全文請見以下網頁：（https://goo.gl/jP6eHu）
（https://goo.gl/OKg15T）。原本內政部役政署網站上有 103 年度及 104 年度役男徵兵
處理作業計畫可供下載，但是現似已移除，所幸網上仍存副本 (https://goo.gl/8zhuY1)
(https://goo.gl/zKty1m) 。倘若最高年齡原本就是歸國期限，何以直到 103 年都沒有
清查最高年齡？又何必在 103 年時修法？又這麼剛好修法後隔年馬上就開始清查最高年齡
？完全不合理。

5. 立法委員立場
由兵役法施行法 103 年修訂時的立法院委員會審查紀錄中 (https://goo.gl/bGSDDO 查詢
兵役法施行法) 可知，江啟臣委員發言：「你們現在這樣修改之後，出去唸到博士的話，
最高可以到幾歲?」，因為此次修法並沒有修正最高年齡的數字，如果原本最高年齡就是歸
國期限，毋須多此一問。委員如此詢問，表明這個最高年齡是修改法條之後才成為歸國期
限的。

另外，兵役法施行法 103 年修法時的委員會審查紀錄中，詹凱臣委員亦提出書面質詢：“
兵役法（應為兵役法施行法）第 48 條第 7 項（應為第二項）第二款但書提到：「在國外
就學之役齡男子，其博士班就讀最高年齡以 33 歲為限。」如果一位博士生今年 12 月滿
33 歲，因為學業因素得繼續在國外就讀，護照過期在我駐外館處申請 3 年效期的護照，
那麼3年後他還需不需要服兵役？”足見詹委員對法條的理解同樣也是，役齡前在國外就學
役男的最高年齡僅是申請再出境條件與換發護照條件，並非歸國期限。

6. 不溯及既往
6.1 完結之行為
依據 62 年立法院認可之法制用語：【在一定期間內必須行為者，使用「屆期」，不用「
逾期」；表達已過一定期限之事實，則使用「逾期」】。亦即，限制人民於一定期間內完
成行為，其法律關係於「屆期」時終止。103 年修法時給予役齡前出境就學役男最高年齡
博士生三十歲、碩士生二十七歲、學士生二十四歲（大學超過四年制者順延）年底前的歸
國期限，可是在 103 年修法當時，72 年次及之前的博士生、75 年次及之前的碩士生、78
年次及之前的學士生都已經超過了期限，他們屆期未歸的行為已經在修法前完結，所以依
據刑法第二條之不溯及既往原則，這些役男應該適用舊法而沒有歸國期限。

近年吵得很火熱的年金改革也有溯及既往問題，但是退休金與役男歸國期限有本質上的不
同。退休軍公教人員優惠存款是每兩年或一年簽定優存契約，並非完全發生在過去的法律
關係，反觀役男屆期未歸行為卻是嚴格溯及既往。兵役法施行法的修正涉及刑事責任，而
不溯及既往是現代刑事法律制度的一項重要原則。

6.2 行政法條與刑罰法條
有論點引用 51 年最高法院台非字第 76 號判決意旨，認為兵役法施行法第 48 條為行政
法條，其依妨害兵役治罪條例科以刑責，本身並無刑事處罰規定，因此不適用刑罰法條之
不溯及既往原則。該 51 年判例為一走私管制物品案件，原本走私時該物品確為管制物品
，但是到審判之前該物品經行政院重新公告成為非管制物品，因此當事人聲請適用刑法第
二條「行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」的從輕原則。

首先，行政院對管制物品之公告為行政命令，不同於兵役法施行法為立法院通過之法律。
再者，該判例之重點在於「本已構成犯罪者，可以變更命令為手段，而免於處罰，流弊滋
多」否定從輕原則的適用，而並非否定不溯及既往原則之適用。該判例亦引用三審上訴之
駁回稱「無論公告內容如何變更，其效力僅及於以後之行為，殊無溯及既往，而使公告以
前之走私行為受影響」。由此可知，如果增列管制物品，也不可追究公告內容變更前已經
發生之合法進口；同樣的，修改兵役法施行法亦不能認定修法前的屆期未歸行為。

再如刑法第 80 條並不規定犯罪行為及罰則，僅規定司法機關的追訴權期限，實為行政法
條。依據臺灣臺中地方法院 103 年度訴緝字第 67 號刑事判決 (https://goo.gl/oqgxn1)
，該被告役男於 89 年觀光出境屆期未歸，雖然刑法第 80 條於 94 年修改將三年以上、
十年未滿有期徒刑者之追訴權期限由 10 年改為 20 年，至 103 年時臺中地方法院仍舊認
定刑法第 80 條適用不溯及既往原則，依據修法前之 10 年期限判決追訴權消滅而免訴。

6.3 刑法第一條與第二條
刑法第一條已經明定「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限」，又何須在第二
條第一項中強調「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。」？另外，如果犯罪行為會
被即時的偵查與審判，又怎麼會有機會適用第二條第一項「行為後之法律有利於行為人者
，適用最有利於行為人之法律」？該法條的立意自不應當是預設偵查與審判會曠日費時以
致法條修改、或者鼓勵犯罪行為人拖延偵查與審判時間以爭取修改有利法條。有別於刑法
第一條規範有處罰之單一犯罪行為，刑法第二條第一項的主要用意是規範由發生在不同時
間的無處罰單一犯罪行為所組成的有處罰複合犯罪行為，也就是如妨害兵役治罪條例第3條
第7款的情況。

該款所規定的有處罰犯罪行為由兩個無處罰犯罪行為組成，即「屆期未歸」與「經催告仍
未返國」。該法條之設計原先是為了規範觀光出境及在學奉派出國進修役男，因為在103年
兵役法施行法修正之前，已超過十九歲當年的未役役男不能出國就學，而役齡前出國就學
役男沒有歸國期限。103年修法賦予役齡前出國就學役男歸國期限以期適用妨害兵役治罪條
例第3條第7款，但是此修法恰恰是刑法第二條第一項所規範的對象，即無處罰的「屆期未
歸」行為之認定不可溯及既往。

再舉一個具體例子，土壤及地下水污染整治法（土污法）第 7 條為行政法條，規定土地污
染行為人必須於受命後十二個月內完成應變措施，必要時得展延一次。假若污染行為人於
受命後計劃實施十二個月的清理污染物工程，但不巧於第六個月時修改土污法第 7 條將十
二個月期限改為五個月，並且取消展延機會。污染行為人得知修法後已經逾期，日夜趕工
，卻仍不幸於第七個月工程還未完成時致使人受重傷。如果此時土污法第 7 條之行政法條
的修改可以溯及既往，污染行為人立即觸犯土污法第 32 條未採取應變必要措施致人於重
傷，面臨三年以上十年以下有期徒刑，非常不合理，涉及刑事責任之行政法條斷不可溯及
既往。

6.4 混亂徵兵
如果說除污工程需要總體規劃不可能立時完成，那麼一個人的生涯規劃難道能隨時更動嗎？
三十六歲男子正是上有高堂下有妻兒的年紀，經濟條件允許他們放棄工作及收入返台服役
一年嗎？三十六歲役男服役後立即除役，完全沒有進入後備軍力，不知道國防部所謂「平
時養兵少，戰時用兵多」的理念體現在哪裡？雖然義務役少尉除役年齡到50歲，但是這些
役男年齡已經超過32歲又不能參加大專程度義務役預備軍士官考試，無法成為義務役少尉
。徵兵作業缺乏整體規劃，雜亂無章，根本不能讓人信服如何實質上增加國防能力，僅僅
只是為了增加統計上的服役人頭數，破壞了這些役男正起步的事業，損害國家長遠的經濟
發展。

7. 無繼續就讀學位限制
另外，雖然 83 年頒布的「役齡前在國外就學男子放寬返國服役年齡限制處理原則」規定
不得就讀相同等級或低於原等級之學位，且畢業或離校須立即返國履行兵役義務，但是該
命令於 87 年廢止後，取而代之的兵役法施行法第七十八條之一（https://goo.gl/dqQZtZ
）已具體取消此兩項規定，因此役齡前出境就學役男不僅沒有歸國期限，也沒有對於繼續
就讀學位的任何限制。

8. 總結
由上可知，役齡前在國外就學之役男，本無歸國期限。103 年時修正兵役法施行法第 48
條，給予此等役男歸國期限，然其屆期未歸之行為業已於修法前完結者，依據法律不溯及
既往原則，適用舊法而無歸國期限，自無屆期未歸之認定。

雖然兵役法施行法第 48 條並非直接規定刑責之刑罰法條，但是其對歸國期限的定義卻是
妨害兵役治罪條例第 3 條第 7 款之必要依據，直接規定了犯罪行為，萬不可溯及既往。
倘若涉及刑事責任之行政法條可以溯及既往，則政府可以增列管制物品追究過往合法之進
口為走私、可以縮短清理土地污染物期限以致原訂除污工程逾期、可以延長追訴權時效以
起訴原已超過追訴期之刑事案件，皆為明顯謬誤。

9. 濫權追訴
這些役男出國時仍舊年少，不熟悉相關法律，而父母又多人云亦云，律師及法律顧問也大
都不願仔細查閱法條認真提供協助。個別役政單位雖然知道 103 年修法時已超過申請再出
境年限的役男（博士生 72 年次及之前、碩士生 75 年次及之前、學士生 78 年次及之前
，大學超過四年制者順減）沒有歸國期限，卻執意催告他們返國並將未返國者移送法辦，
而個別檢察官明明知道這些役男在國外未歸並無不法，竟然觸犯刑法瀆職罪第 125 條第三
款，對此等役男濫權追訴，可惡至極，受害役男應竭力抗爭以維護自己的清白。


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