解除權＆法律適用順序＆習慣 - 社會議題

By Suhail Hany
at 2007-02-19T00:00

Table of Contents

1.買受人因物有瑕疵，依法得行使解除權，請問此一解除權之性質為何？答案是(C)(請附簡單理由說明)
(A)請求權
(B)形成權
(C)支配權
(D)抗辯權
2.下列規範有衝突時，其適用順序為何？
(1)經立法院議決公佈後之條約
(2)成文法律
(3)習慣法
(4)外國法例
3.下列何種習慣為我國民法第一條所稱之法源？答案是(C)(請附簡單理由說明)
(A)男女約會共享晚餐時，由南方付飯錢
(B)賣產先問親房
(C)訂婚時由女方支付喜餅價金
(D)不動產出售時由近鄰優先承買

Tags: 社會議題

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By William
at 2007-02-20T18:36

第一題答案有問題，解除權應為形成權，而並非支配權。
解除權乃指權利人得因其一方單獨之意思表示，而使已生效之法律行為溯及地失其效力之權利，因為其僅須當事人一方之意思表示，即可直接發生一定法律效果，因此解除權乃屬於形成權之一種，並非以支配權利標的為其主要作用；
而支配權則係指權利人，得直接支配其標的，而具有排他性之權利，其作用乃在於直接管領、支配權利客體，排除他人侵害。
第二題之答案，其順序乃(1)(2)(3)(4)，依民法第一條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」
依本條規定可知，有法律(直接法源)之適用時，則優先適用法律，而我國對外所簽訂之條約，經立法院議決公布後，即具有國內法同等效力，而條約內容與國內法相牴觸時，應優先尊重條約(憲法141)，亦即，條約之適用優於國內法律；
而無直接法源(法律)之適用時，則適用間接法源(習慣法、法理、判例等)，而依民法第一條規定，首先適用習慣法之規範；無習慣法之規範又無從類推適用、解釋時，則依法理作為最後之適用；而外國判例僅屬於參考資料，僅有事實上之效力，而無法律上之效力，故其優先效力，乃不及於法律、習慣、法理。
第三題所列之四種情事，是否屬於民法第一條所稱之習慣法，須一一檢驗之。
所謂習慣法，簡言之，乃指非立法機關所制定，而由社會各組成份子反覆實施，且實施者對其慣行，具有法律確信心，以及該慣行無違反公序良俗，始稱民法上之習慣法。
因此：
(A)所敘述之情事，約會由男方付費，雖於社會上乃常見，但其慣行並不具有法的確信心，亦即其僅為禮節上之習慣，因此不具習慣法之要件，亦即並非民法第一條所稱之法源。
(B)所敘述之情事，有違反公序良俗(買賣平等)之虞，因此不得成為民法上之法源，最多僅是一般基於親戚道義上的習慣。
(D)所述之情事，除非該近鄰於其將出售之不動產，設有地上權、典權，或其乃該不動產之承租人，否則其優先承買之權利，應同於一般人，此乃土地法第104條第一項已對於不動產之買賣優先權有所規定，因此D所述之情事，可能違反法律規定，因此並不具有法源上之效力。
(C)所述之情事，由男方付聘金，女方付嫁妝，乃符合習慣法之成立要件，即一般人對此反覆施行，且一般人對該慣行，已認定其具有法的效力，對其具有法的確信心，不得任意違反此一慣行。因此，C乃民法第一條所述之習慣法，自屬於民法上之法源。
希望透過上述回答，對您有所助益。

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